熊 堅
由于新修訂的《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規定》對勞務(wù)派遣進(jìn)行了較為嚴格地限制性發(fā)展，一些用工企業(yè)和派遣企業(yè)開(kāi)始采取一些應對措施，試圖套用外包的概念來(lái)規避相關(guān)法律，以合法掩蓋非法，導致了一些潛在的社會(huì )矛盾和用工問(wèn)題。同時(shí)，也使執法監督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何走出困境，關(guān)鍵在于正確認識人力資源服務(wù)業(yè)中勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的關(guān)聯(lián)性和區別，使得勞務(wù)承攬這種正常的商業(yè)形態(tài)在甄別“假外包、真派遣”的執法中避免被誤傷。
勞務(wù)承攬和勞務(wù)派遣是兩種自然存在的，獨立的社會(huì )經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動(dòng)”為內核，但兩者還是存在一定的差異性，其中不僅涉及到宏觀(guān)層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結構、管理權限等，而且也涉及到微觀(guān)層面的勞動(dòng)者的工作崗位、權益等。
一、勞務(wù)承攬概念界定和內涵
（一）勞務(wù)服務(wù)概念與內涵
勞務(wù)服務(wù)，就是以“活勞動(dòng)”形式為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，活勞動(dòng)，就是以勞動(dòng)者的的勞動(dòng)能力（包括體力、智力勞動(dòng)和智慧勞動(dòng)），為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng)。這種勞動(dòng)不是以實(shí)物形式，而是以活勞動(dòng)形式提供某種服務(wù)。這種服務(wù)可以是滿(mǎn)足人們精神上的需要，也可以是滿(mǎn)足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要。
勞務(wù)范圍很廣，根據提供的服務(wù)類(lèi)型分為：
①生活服務(wù)。指直接為人們生活提供的服務(wù)。如：飲食、理發(fā)、浴池、旅店、影院、劇院等。這種勞務(wù)，生產(chǎn)和消費同時(shí)發(fā)生。
②生產(chǎn)服務(wù)。指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過(guò)程提供的服務(wù)，它是生產(chǎn)過(guò)程在流通過(guò)程的繼續。如：運輸、保管、包裝、維修、呼叫、軟件開(kāi)發(fā)、檔案錄入保管、各類(lèi)事務(wù)代理代辦等。這種勞務(wù)，也是生產(chǎn)過(guò)程和消費過(guò)程同時(shí)發(fā)生。
（二）勞務(wù)承攬概念
勞務(wù)承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務(wù)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、服務(wù)等活動(dòng)委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動(dòng)”為內核，輔以技術(shù)、資本、土地、基礎設施等生產(chǎn)資料的共同投入，通過(guò)完成產(chǎn)品的生產(chǎn)、或服務(wù)的提供，來(lái)獲得相應報酬的一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
以“活勞動(dòng)”形式提供的勞務(wù)服務(wù)是勞務(wù)承攬活動(dòng)的核心基礎，其表現形式是“組織與組織”的關(guān)系，而非“組織與個(gè)人”的關(guān)系，即在標準的勞務(wù)承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動(dòng)者三方之間的關(guān)系是直線(xiàn)型的。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關(guān)系; 承攬單位與勞動(dòng)者之間是基于勞動(dòng)合同的勞動(dòng)關(guān)系;委托單位與承攬具體工作任務(wù)的勞動(dòng)者之間既不存在勞動(dòng)關(guān)系，也不存在直接管理關(guān)系。
勞務(wù)承攬是合法的經(jīng)營(yíng)方式，只要具有工商注冊登記的經(jīng)營(yíng)范圍,就可以從事勞務(wù)承攬經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
（三）承攬的法律依據
承攬是一種社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)，并具有特定的法律地位。
按照我國《合同法》第251條規定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內容包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。
日本對承攬也有相類(lèi)的法律規定，根據日本《民法典》第六百三十二條規定：“承攬是當事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結果付與報酬，具有法律效力”。
在承攬活動(dòng)中，主要是定作人出于降低經(jīng)營(yíng)成本，充分整合和利用現有外部資源等多種原因，將相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節、或工作流程、或事務(wù)、或服務(wù)，以項目的形式委托承攬人完成的市場(chǎng)交易活動(dòng)。從企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的發(fā)起來(lái)看，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主線(xiàn)之一。作為委托方的定作人會(huì )出資將部分業(yè)務(wù)環(huán)節交給特定的承攬人來(lái)完成以獲得相應的收益。
（四）勞務(wù)承攬雙方需要達到的要求
硬件指標：勞動(dòng)力、資本、土地、技術(shù)等生產(chǎn)要素的投入，原材料的供給、生產(chǎn)流程或工藝標準、產(chǎn)品尺寸或規格、服務(wù)質(zhì)量以及評價(jià)等。
軟件指標：雙方的管理制度、協(xié)調方案、風(fēng)險管控等。
（五）勞務(wù)承攬的特點(diǎn)
就勞務(wù)承攬的運作模式而言，承攬單位主要是通過(guò)以人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源來(lái)參與市場(chǎng)競爭和社會(huì )分工。在通常意義上而言，勞務(wù)承攬應該屬于人力資源服務(wù)產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范疇，主要具有以下特征：
1、承攬單位為單一雇主
承攬單位與從事承攬業(yè)務(wù)的勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系是雇主和員工的一重勞動(dòng)關(guān)系，承擔完全的雇主責任。
2、勞務(wù)承攬的核心是勞務(wù)服務(wù)
勞務(wù)承攬是以人力資源“活勞動(dòng)”為核心的經(jīng)營(yíng)管理模式。在勞務(wù)承攬實(shí)踐中，承攬單位一般是與委托單位建立信任關(guān)系，通過(guò)培養并提升員工在勞務(wù)服務(wù)中的專(zhuān)業(yè)技能，進(jìn)而降低用工成本并提高用工效率，從而獲得相應的收益。
3、勞務(wù)承攬需要生產(chǎn)要素投入
按照《合同法》二百五十三條規定，承攬單位需要投入必要的生產(chǎn)要素，但是主要側重以人力資源“活勞動(dòng)”以及管理、技術(shù)等的投入為主，輔以相關(guān)場(chǎng)地、設施、設備的租賃。在承攬業(yè)務(wù)的完成中，同時(shí)還要投入項目管理人員、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、信息化系統管理工具、生產(chǎn)工具、資本、基礎設施設備等生產(chǎn)要素，這些生產(chǎn)要素的投入是勞務(wù)承攬項目能夠順利實(shí)施的重要保證，除非與委托單位另有合同內容約定。
4、勞務(wù)承攬需要承擔管理責任
從勞務(wù)承攬的管理實(shí)踐來(lái)看，承攬單位全權負責委托業(yè)務(wù)的管理和協(xié)調，并對委托業(yè)務(wù)實(shí)施全程管理，主要包括三方面內容：一是現場(chǎng)管理，包括：考勤、排班、交接班、生產(chǎn)或服務(wù)提供活動(dòng)組織、安全巡查、設備巡查、班組會(huì )議、統計分析管理等；二是對勞動(dòng)力的人力資源管理；三是后勤保障管理。委托單位則根據承攬合同的規定，在承攬合同執行期間承擔部分監督管理工作?！逗贤ā返诙倭畻l明確規定：“承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗。定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作”。
5、勞務(wù)承攬交易依據為工作量
勞務(wù)承攬的交易模式以最終產(chǎn)出的工作量為依據?！逗贤ā返诙傥迨l規定：“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”。在勞務(wù)承攬中，通常是以業(yè)務(wù)項目的最終價(jià)值來(lái)結算，即通過(guò)承攬合同基于約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數量要求，對承攬單位的業(yè)務(wù)成果--產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行購買(mǎi)。這也從《合同法》第二百六十二條相關(guān)條款中得到體現：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任”。
二、勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的特征比較
（一）核心資源的關(guān)聯(lián)性與區別
勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的相同點(diǎn)在于，二者都是基于人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源的經(jīng)濟活動(dòng)。
在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)是通過(guò)項目管理人員、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、精益勞動(dòng)力管理系統工具、生產(chǎn)工具、資本、技術(shù)、基礎設施設備等更多的生產(chǎn)要素的投入，加上現場(chǎng)管理、人力資源管理、后勤保障管理完成勞動(dòng)力經(jīng)營(yíng)來(lái)形成完整的價(jià)值鏈。
在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動(dòng)力這種單獨的生產(chǎn)要素。
在獲得收益方面，勞務(wù)承攬追求的是人均效率和“質(zhì)”的提升，而勞務(wù)派遣則是追求“量”的擴張。勞務(wù)承攬活動(dòng)中，承攬企業(yè)會(huì )通過(guò)提高勞動(dòng)者素質(zhì)和精益化管理，提升勞動(dòng)效率，增加工作任務(wù)量等來(lái)獲得收益，而勞務(wù)派遣則僅僅是通過(guò)員工數量的絕對增加來(lái)獲得收益。
（二）勞動(dòng)關(guān)系的區別
在勞務(wù)派遣中存在的用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動(dòng)者間的三角關(guān)系，存在三種法律關(guān)系（即勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系），勞務(wù)派遣單位讓渡了對被派遣勞動(dòng)者的使用權，而用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立權但未放棄對勞動(dòng)者的管理權。
勞務(wù)承攬只存在著(zhù)兩方主體，即委托單位和承攬單位之間的直線(xiàn)關(guān)系，雙方屬于民事合同關(guān)系，一般通過(guò)承攬合同等進(jìn)行業(yè)務(wù)。
（三）監督管理的區別
在監督管理方面，無(wú)論是勞務(wù)承攬還是勞務(wù)派遣都具備對員工的監督管理職能。其中的差異在于，勞務(wù)派遣活動(dòng)中對被派遣員工的監督管理是由勞務(wù)派遣單位和用工單位來(lái)共同執行的，存在管理職能的二元分離。勞務(wù)派遣單位向用工單位輸出勞動(dòng)力后，不介入勞動(dòng)者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的現場(chǎng)管理，對勞動(dòng)者的勞動(dòng)產(chǎn)出結果不承擔責任，一般只負責源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用，以及解聘等，而用工企業(yè)則負責中間過(guò)程管理，例如，薪酬、績(jì)效等。
勞務(wù)承攬則是完全由承攬單位來(lái)執行全過(guò)程管理，通過(guò)承攬單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)后，直接在現場(chǎng)對勞動(dòng)者的工作活動(dòng)和行為進(jìn)行精益勞動(dòng)力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動(dòng)，都和承攬單位無(wú)法分離。
（四）資質(zhì)要求的區別
勞務(wù)派遣的資質(zhì)是來(lái)自于法律規定的準入要求，例如，按照《勞動(dòng)合同法》規定的經(jīng)營(yíng)許可證制度和注冊資本不得少于200萬(wàn)元的法人實(shí)體，實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)。
勞務(wù)承攬則是針對具體的業(yè)務(wù)形態(tài)，要求具有相應業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)范圍，可以是個(gè)人，也可以是法人或者其他實(shí)體。在具體的業(yè)務(wù)形態(tài)中，涉及業(yè)務(wù)項目的具體功能，技術(shù)標準等會(huì )存在相應的資質(zhì)要求。
（五）合同內容的區別
在合同具體內容的條款上，勞務(wù)派遣和勞務(wù)承攬也會(huì )存在一定的差異。在勞務(wù)派遣合同中，主要是會(huì )提及具體的崗位要求，需要人員的數量，用人企業(yè)不具體分配被派遣勞動(dòng)者的工作內容，而是由用工企業(yè)分配具體工作，并進(jìn)行日常管理、考核。
勞務(wù)承攬的合同條款，按照《合同法》第二百五十二條制度規定：“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款”，主要是涉及具體的業(yè)務(wù)情況、交易方式等，并不會(huì )涉及到勞動(dòng)者等微觀(guān)的細節內容。
（六）合同標的的區別
勞務(wù)承攬是勞務(wù)經(jīng)濟合同，而勞務(wù)派遣則是人力資源服務(wù)合同。勞務(wù)承攬費用構成包括是業(yè)務(wù)達成數量單價(jià)，核算的依據會(huì )考慮人工成本（其占比約為70－80％），設備的投入與折舊，以及其他附屬費用包括技術(shù)投入，運營(yíng)維護等。
勞務(wù)派遣則是由勞務(wù)派遣單位向用工單位收取服務(wù)費，用工單位向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報酬由勞務(wù)派遣單位代發(fā)，不作為勞務(wù)派遣單位的營(yíng)業(yè)收入。
（七）勞動(dòng)者保護的區別
勞務(wù)承攬中的承攬企業(yè)承擔合同約定責任，委托單位不承擔連帶責任，而勞務(wù)派遣中的用工單位則要承擔連帶責任。
勞務(wù)承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務(wù)合同關(guān)系，委托單位不與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同的是承攬單位。
在風(fēng)險處理方面，勞務(wù)派遣的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項目風(fēng)險由用工單位承擔，勞務(wù)承攬由承攬單位獨自承擔。一般而言，勞務(wù)派遣，用人單位只承擔勞動(dòng)關(guān)系責任而不承擔勞動(dòng)結果方面的責任，如果出現工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔連帶責任。在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)對其雇傭的勞動(dòng)者承擔全部勞動(dòng)法律法規確定的權利義務(wù)。勞務(wù)派遣適用《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律法規，主要是勞動(dòng)關(guān)系法律責任和部分經(jīng)濟責任。勞務(wù)承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責任。
（八）計酬方式的區別
勞務(wù)派遣是按工資福利計算，勞務(wù)承攬是按委托項目的價(jià)值計算。
勞務(wù)派遣是按照派遣的人數、核定的工資標準和管理服務(wù)費用標準進(jìn)行結算，其合同標的是“人”，用工單位買(mǎi)的是“勞動(dòng)力”。
勞務(wù)承攬是按照約定的結算單價(jià)和完成的工作量進(jìn)行結算，一般是按照“計件定價(jià)”的原則，設定質(zhì)量評價(jià)標準來(lái)進(jìn)行結算。
（九）納稅形式區別
勞務(wù)派遣適用差額征稅，而勞務(wù)承攬必須按照其開(kāi)出發(fā)票金額全額納稅，發(fā)票的類(lèi)型也包含多種，如勞務(wù)費、服務(wù)費、物業(yè)管理費、搬運服務(wù)費、業(yè)務(wù)承包、業(yè)務(wù)代辦費等。
三、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)承攬的特征比較
業(yè)務(wù)外包定義：也稱(chēng)資源外包、資源外置，是指企業(yè)整合用其外部最優(yōu)秀的專(zhuān)業(yè)化資源，從而達到降低成本、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競爭力和增強企業(yè)對環(huán)境的迅速應變能力的一種管理模式。
簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，業(yè)務(wù)外包是指利用外部最優(yōu)秀專(zhuān)業(yè)化資源來(lái)完成傳統上本來(lái)一貫由內部人員和資源完成的業(yè)務(wù)的一種戰略安排。
業(yè)務(wù)外包與簡(jiǎn)單的分包不同，它是以核心競爭能力為中心，重新構建企業(yè)的結構和外部關(guān)系。
根據業(yè)務(wù)外包的定義，業(yè)務(wù)外包是廣義的商業(yè)模式，包括：生產(chǎn)性外包、服務(wù)外包、業(yè)務(wù)流程外包、智力外包和智慧外包等。
“業(yè)務(wù)外包”已成為我國廣泛使用的通用商業(yè)術(shù)語(yǔ)。但我國并沒(méi)有“外包法”， 在實(shí)際運營(yíng)操作中缺乏法律依據。目前我國關(guān)于業(yè)務(wù)外包的法律只有《中華人民共和國合同法》。根據《合同法》對業(yè)務(wù)合同管理的規定，我國有法可依的業(yè)務(wù)外包形式主要有：“租賃、承攬、委托、倉儲、運輸、承包、分包”等商業(yè)模式。
因此，根據《合同法》對承攬的規定，勞務(wù)承攬是業(yè)務(wù)外包的一種主要商業(yè)模式。這種商業(yè)模式的合作對象主要是人力資源公司。究其原因，主要是人力資源公司擁有以下四個(gè)方面的最優(yōu)秀專(zhuān)業(yè)化資源：一是以人力資源活勞動(dòng)為核心價(jià)值；二是以勞務(wù)服務(wù)為主要內容；三是以信息化精益勞動(dòng)力管理為治理目標；四是以項目制和人單合一為經(jīng)營(yíng)機制。提升勞動(dòng)者隱性勞動(dòng)力，實(shí)現勞動(dòng)力效益最大化。
