在法定的五險一金中，工傷保險最受企業(yè)歡迎。原因無(wú)他，一是繳費比例低，僅占工資總額的0.7%-1.5%；二是賠付額度高，工傷保險基金負擔了工傷賠付的絕大部分。同時(shí)對1-4級傷殘職工全部由工傷保險基金負擔。盡管有這樣那樣的好處，但實(shí)務(wù)中企業(yè)在運作工傷保險的過(guò)程中也會(huì )面臨一些風(fēng)險。對此，筆者根據工傷保險操作風(fēng)險點(diǎn)，梳理出工傷保險的法律預防體系。
一、工傷保險繳費核定
工傷保險繳費涉及三個(gè)參數：繳費基數、繳費費率、待遇核算基數。
繳費基數容易理解，即工傷保險費計算的基準數，工傷保險費=繳費基數×繳費費率，依據《社會(huì )保險法》第35條“用人單位應當按照本單位職工工資總額，根據社保經(jīng)辦機構確定的費率繳納工傷保險”，即工傷保險的繳費基數是用人單位職工工資總額，具體來(lái)說(shuō)就是用人單位平均工資。
但需要注意，這個(gè)平均工資有一定的范圍限定，平均工資應當在社平工資的60%-300%的區間內，其依據如《陜西省實(shí)施工傷保險條例辦法》第7條。
同時(shí)我們還需要注意一些特殊情況下的繳費基數核算，如入職不滿(mǎn)一年發(fā)生工傷的職工，其繳費基數有工資的，按照實(shí)發(fā)平均工資核算；無(wú)工資的，按照單位職工平均工資核算。企業(yè)屬于特殊行業(yè)，如建筑、服務(wù)、礦山等行業(yè)中難以直接按照工資總額計算繳納工傷保險費的建筑施工企業(yè)、小型服務(wù)企業(yè)、小型礦山企業(yè)等，依據人社部《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險費繳納辦法》“建筑施工企業(yè)可以實(shí)行以建筑施工項目為單位，按照項目工程總造價(jià)的一定比例，計算繳納工傷保險費”、“商貿、餐飲、住宿、美容美發(fā)、洗浴以及文體娛樂(lè )等小型服務(wù)業(yè)企業(yè)以及有雇工的個(gè)體工商戶(hù)，可以按照營(yíng)業(yè)面積的大小核定應參保人數，按照所在統籌地區上一年度職工月平均工資的一定比例和相應的費率，計算繳納工傷保險費；也可以按照營(yíng)業(yè)額的一定比例計算繳納工傷保險費”、“小型礦山企業(yè)可以按照總產(chǎn)量、噸礦工資含量和相應的費率計算繳納工傷保險費”。
繳費費率也在一定程度上影響工傷成本，各省的繳費費率均按照不同行業(yè)設定了不同的標準，以陜西省為例，陜西省一類(lèi)行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)，繳費費率是0.7%；二類(lèi)行業(yè)主要是生產(chǎn)或商業(yè)，繳費費率1.0%；三類(lèi)行業(yè)屬于高危行業(yè)如建筑、裝潢，繳費費率1.5%。
工傷待遇核算基數在《工傷保險條例》中被稱(chēng)為“本人工資”，即《工傷保險條例》第64條“職工因工作遭受傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月平均月繳費工資”。對于本人工資的理解，需要澄清兩個(gè)誤區：一是本人工資并非職工個(gè)人工資，在工傷糾紛中，職工往往以個(gè)人工資作為核算工傷待遇的標準，而認為工傷保險待遇存在差額，豈不知是其計算基數存在錯誤，忽略了本人工資為繳費工資的屬性；二是本人工資也有一定的范圍限定，應當在社平工資的60%-300%的區間內核定本人工資。
二、工傷保險繳費“真空期”預防
當前部分地區新入職員工的工傷繳納存在當月繳費次月生效的問(wèn)題，入職一個(gè)月也成為一段“社保真空期”，如上述的案子發(fā)生在員工入職一個(gè)月內，則企業(yè)的工傷保險責任亦應由其承擔。但我們不難發(fā)現，入職一個(gè)月往往也是職工工傷的高發(fā)時(shí)期，職工因不熟悉操作或者單位環(huán)境極容易發(fā)生事故，因此企業(yè)應當作出預防措施，解決入職一月的工傷保險真空期。
對如何解決“工傷繳費真空期”，筆者認為可以從以下幾個(gè)方面處理：
1、入職與用工的分離?！秳趧?dòng)合同法》第十條規定建立勞動(dòng)關(guān)系的標志是用工，這個(gè)標準的確定了兩個(gè)時(shí)間，即訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的時(shí)間和用工的時(shí)間。單位和勞動(dòng)者在用工之前訂立勞動(dòng)合同的，在勞動(dòng)合同生效至用工期間內，雙方之間尚未形成勞動(dòng)關(guān)系，而是一種民事合同關(guān)系。因此實(shí)務(wù)操作中，可以采用勞動(dòng)合同訂立時(shí)間與用工時(shí)間分離的做法，在給員工發(fā)放的offer中，確定用工時(shí)間為社保繳費生效時(shí)間，從而避免真空期的存在。
2、商業(yè)保險補充。對入職一個(gè)月的“真空期”，因雙方之間形成的是一種民事法律關(guān)系，不適用勞動(dòng)法律的相關(guān)內容，但為了保障職工免遭外來(lái)侵害的印象，實(shí)現順利用工，可以通過(guò)為員工參加短期商業(yè)保險的方式規避外來(lái)侵害。
3、勞務(wù)派遣。就勞務(wù)派遣用工形式來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系歸于勞務(wù)派遣公司，當然工傷保險也是由勞務(wù)派遣公司繳納，因此用人單位可以選擇與勞務(wù)派遣公司合作，從勞務(wù)派遣公司輸出人員。而這些輸出人員因其勞動(dòng)關(guān)系長(cháng)期在派遣公司，其工傷保險已經(jīng)為派遣公司繳納，用人單位無(wú)須再考慮工傷保險繳納問(wèn)題，通過(guò)風(fēng)險轉嫁的方式，能夠很好地規避工傷保險繳費的真空期。
三、工傷認定申請流程
工傷認定是一種行政確認行為，需要用人單位或者工傷職工向當地人社部門(mén)申請工傷認定。對工傷認定的申請有幾個(gè)要點(diǎn)需要注意：
1、用人單位申請工傷認定的一個(gè)月期限。
《工傷保險條例》第17條規定，用人單位應當在事故發(fā)生之日或者診斷鑒定為職業(yè)病之日起30日內提請工傷認定，如未及時(shí)申請的在此期間發(fā)生的費用由用人單位負擔。這就要求用人單位申請工傷必須及時(shí)，如果超過(guò)一個(gè)月未申請的，則一個(gè)月期滿(mǎn)至申請之日發(fā)生的費用，主要是醫療費、陪護費、食宿費均由用人單位負擔，工傷保險基金不予報銷(xiāo)。
2、工傷責任主體的選擇。
一般來(lái)說(shuō)承擔工傷主體責任的都是職工勞動(dòng)關(guān)系所在單位，但是需要注意特殊情況下工傷主體責任的轉移。依據最高院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》第3條“職工和兩個(gè)或兩個(gè)以上單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，由事故發(fā)生時(shí)工作的的單位承擔責任”、“勞務(wù)派遣員工在用工單位發(fā)生工傷事故的，勞務(wù)派遣單位承擔責任”、“指派到其他單位工作發(fā)生事故的，指派單位承擔責任”、“用工單位非法轉包給無(wú)用工主體資格的組織或自然人的，用工單位承擔責任”、“個(gè)人掛靠經(jīng)營(yíng)的，個(gè)人聘用人員發(fā)生事故，掛靠單位承擔責任”。
3、工傷事實(shí)舉證責任倒置。
工傷認定中有兩類(lèi)事實(shí)需要加以證明，一是勞動(dòng)關(guān)系歸屬或者其責任主體歸屬證明，這類(lèi)事實(shí)一般需要申請人加以證明，其舉證責任在申請人一方；二是工傷事實(shí)的舉證責任。對工傷事實(shí)的證明依據《工傷認定辦法》第17條，由用人單位負擔舉證責任，用人單位不舉證，則會(huì )根據職工和工傷部門(mén)調查的證據予以認定。
4、工傷認定的時(shí)限。
工傷認定時(shí)限是一個(gè)容易被忽視的要素，《工傷保險條例》第17條規定了一年的認定時(shí)效，自事故發(fā)生之日或被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起。同時(shí)一年時(shí)效也不適用時(shí)效中斷、中止，是一個(gè)固定的時(shí)間段。這就提醒用人單位或職工要及時(shí)申報工傷，以免因超過(guò)一年時(shí)效喪失工傷認定的機會(huì )。
但隨著(zhù)最高院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》的實(shí)行，一年時(shí)效的規定也有所松動(dòng)，解釋第7條規定了超過(guò)一年時(shí)效認定工傷的特殊情形，包括“不可抗力、人身自由限制、用人單位原因、社保登記不完善、勞動(dòng)關(guān)系訴訟”。
四、工傷保險申報賠付限制
工傷賠付申報是企業(yè)工傷運作的一個(gè)重點(diǎn)環(huán)節，只有通過(guò)工傷賠付申報才能獲得工傷保險基金賠付。但在這個(gè)階段，企業(yè)也存在一些認識誤區，導致不能順利獲取賠付。筆者梳理出這一階段工傷賠付存在的三大限制。
1、工傷定點(diǎn)醫院限制?！豆ｋU條例》第30條第2款規定“治療職工工傷應當在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫療機構就醫，情況緊急的可就近就醫”，據此各地的社保經(jīng)辦部門(mén)均要求提供定點(diǎn)醫院的工傷醫療費票據，如果是非定點(diǎn)醫院，極有可能拒絕賠付。
2、工傷醫療目錄限制。對工傷的治療一般必須按照工傷保險診治項目目錄、藥品目錄、住院服務(wù)標準規定的范圍治療。如果超過(guò)這個(gè)范圍，則不屬于工傷賠付的范圍，不能獲得工傷賠付。
3、一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金解除終止限制。兩個(gè)一次性的賠付前提是勞動(dòng)合同解除或者終止，而且兩個(gè)一次性計算基數是按照解除或者終止時(shí)的社會(huì )平均工資計算。建議單位在管理工傷職工時(shí)，需要考慮雙方是否解除以及解除的時(shí)間，避免因解除跨年度而引發(fā)兩個(gè)一次性賠付的增加。
五、工傷賠付商業(yè)補充操作
依據《社會(huì )保險法》第38條、39條，工傷賠付分為工傷保險基金支付項目和企業(yè)負擔項目。企業(yè)負擔項目包括：停工留薪期工資、五-六級傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補助金。對這三部分，企業(yè)可以采用商業(yè)保險補充的操作模式，規避企業(yè)負擔風(fēng)險，即和保險公司訂立工傷補充保險，并在合同中約定以此沖抵企業(yè)負擔部分，實(shí)現企業(yè)工傷的“零賠付”。
六、工傷私了協(xié)議的運用
在處理工傷案件的過(guò)程中，企業(yè)往往偏愛(ài)工傷私了，和職工簽訂工傷私了協(xié)議，一攬子解決工傷問(wèn)題。但需要防范工傷私了協(xié)議的風(fēng)險，私了協(xié)議風(fēng)險主要表現在協(xié)議效力的認定。
對經(jīng)過(guò)工傷認定和傷殘等級評定，達成的工傷私了協(xié)議。這種情形下，經(jīng)過(guò)工傷認定和傷殘等級評定，工傷職工或其近親屬的工傷保險待遇請求權是確定的，而并非不確定，如果當事人雙方已經(jīng)知悉工傷認定的結論和傷殘等級，且對工傷保險待遇的賠償標準了解的情況下，作出工傷私了的協(xié)議應當認定為有效合同，承認其法律效力。即使協(xié)議低于法定標準，如無(wú)強迫或者威脅等情形的，同樣應認定協(xié)議的效力。
對未經(jīng)過(guò)工傷認定或傷殘等級評定，達成工傷私了協(xié)議。工傷認定是對事故傷害是否屬于工傷的定性，傷殘等級是對工傷的定量認定。在沒(méi)有經(jīng)過(guò)工傷認定或者傷殘等級評定而達成工傷私了協(xié)議，可能會(huì )出現兩種情形，一是私了協(xié)議所確定的賠償標準高于應依法享受的工傷待遇標準；二是賠償標準低于應依法享受的工傷待遇標準。對此的處理，筆者認為從勞動(dòng)爭議保護勞動(dòng)者的角度出發(fā)，如協(xié)議確定的標準高于依法應享受的標準，應認定是雙方真實(shí)意思的表示，按照協(xié)議確定的標準由用人單位向工傷職工或其近親屬支付工傷賠償；如協(xié)議標準低于依法應享受的標準，在仲裁實(shí)務(wù)中應允許勞動(dòng)者通過(guò)提起重大誤解或者顯失公平，對協(xié)議標準予以補差。
七、工傷案件訴訟策略
工傷案件具有一定的特殊性，主要表現在程序繁瑣、取證困難、案件耗時(shí)過(guò)長(cháng)。工傷案件需要經(jīng)過(guò)工傷認定、勞動(dòng)能力鑒定、勞動(dòng)仲裁、法院一二審，整個(gè)程序走完一般需要一至兩年的時(shí)間。同時(shí)一些工傷案件還需要先行確認勞動(dòng)關(guān)系，一些用人單位也會(huì )惡意拖延，提起工傷行政復議、行政訴訟、勞動(dòng)能力復檢程序，更進(jìn)一步拉長(cháng)了工傷案件的處理期限。
對工傷案件的處理，職工或其家屬和企業(yè)之間是兩種不同的心態(tài)。職工希望快捷方便地處理，盡快、盡多地獲取工傷賠付。而企業(yè)希望盡可能降低損失，減少企業(yè)賠付責任。這就導致企業(yè)會(huì )根據員工的配合態(tài)度制定不同的訴訟策略，如員工不配合或者要價(jià)太高，企業(yè)會(huì )拉長(cháng)程序，拖延時(shí)間，逼迫員工配合；如員工態(tài)度積極，愿意和企業(yè)協(xié)商，則一般會(huì )通過(guò)訂立私了協(xié)議的方式化解雙方之間的糾紛，盡快完結工傷案件。